比较分析第一部分  德国和中国的劳动法

综观中德法律框架，您会发现中德劳动法有许多相似之处，但同时也存在显著的差异。德国投资者了解中国劳动用工制度，不仅可以提升企业用工合规，还可以降低帮助企业规避法律风险。

在中国大陆，最重要的劳动立法是《中华人民共和国劳动法》 （以下简称 《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》 （以下简称 《劳动合同法》）及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称 《条例》）。与德国不同，中国各城市的地方性法规和司法实践有很多差异，同一个劳动争议在不同的城市会有不同的判断结果。

bdp中国业务部结合多年来为德国企业提供在中国用工合规法律服务的项目实操经验，特别推出本中德劳动法比较分析，就中国劳动法的基本知识进行重点介绍。由于篇幅原因，本文将分为上、中、下三篇进行分析。

中德劳动法比较分析 (上)

本篇为中德劳动法比较分析系列的第一篇，将对中国劳动合同期限、试用期、工作时间、休息时间及加班进行简要介绍。

1. 劳动合同期限

在德国，劳动合同的期限分为有固定期限和无固定期限。如果没有相应的客观理由存在，固定期限劳动合同最长为两年。如果双方签了固定期限劳动合同，在合同期限结束时劳动合同自动终止，无需书面通知。固定期限的劳动合同最多可以延长两年。在合同期届满后如果员工继续在公司工作，则视为双方已订立无固定期限劳动合同。大多数德国公司会给员工一份无固定期限的劳动合同。

在中国，劳动合同的期限分为3种，有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。固定期限的劳动合同可以是较短的半年、2年，也可以是较长的5年、10年，具体期限应根据公司情况、岗位情况和员工情况自主确定。

如果固定期限劳动合同连续订立二次，且员工没有《劳动合同法》规定的公司可以解除劳动合同的情形，如果员工提出订立无固定期限劳动合同，公司需要给员工无固定期限劳动合同; 还有一种情形，如果员工在该公司连续工作满十年后，公司也需要给员工无固定期限劳动合同。

请注意，在中国，外国人不能签订无固定期限劳动合同。外国人的劳动合同期限最长不得超过五年。期满即为终止，但可以申请续签劳动合同。

2. 试用期

在德国试用期不得超过6个月。

与德国一样，在中国试用期通常也以6个月为限。公司与同一员工只能约定一次试用期；劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期，具体期限见下表:

请注意，在中国，公司可以与外国人自行商定试用期期限，只要不超过6个月。如两年期限的劳动合同约定了6个月的试用期也是可以的。

3. 工作时间

一般来说，德国每天的工作时间不得超过8小时。在某些情况下，工作时间可以延长到每天10小时，但在6个月内或平均24周内，每周工作时间不得超过48小时（周一至周六）。每周加班时间不得超过12小时。

在中国，大多数企业周一至周五上班，每天工作8小时，每周工作40小时。在中国，加班一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障员工身体健康的条件下，加班每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。此外，公司还要支付相应的加班费 (见下文工时制度及加班)。

4. 休息时间

在德国，员工每天工作6小时至9小时至少安排员工休息30分钟; 员工工作超过9小时的，至安排员工休息45分钟。员工不得在没有休息的情况下连续工作超过6小时。

在中国，午休时间一般为半小时或1小时。

5. 加班

在德国，如果员工被要求在法定节假日工作，员工没有加班费，但其可调休一天作为补偿。

不同于德国，中国有3种工时制度，分别是标准工时制、不定时工时制及综合计算工时制。它们分别对应的加班认定和加班费计算也不一样。

标准工时制

标准工时制员工每天工作8小时，适用于绝大多数的员工。

加班认定

加班有三种，即工作日加班、休息日 (如周末) 加班和法定节假日加班。公司安排员工工作日加班的，公司需要向员工支付1,5倍的工资做为加班费; 休息日 (如周末) 安排员工加班的，公司可以安排员工调休，不能安排员工调休的，公司需要向员工支付2倍的工资做为加班费; 法定节假日安排员工加班的，公司不可以安排员工调休，需要向员工支付3倍的工资做为加班费。

不定时工时制

不定时工时制是指没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的员工而采用的一种工作时间制度。不定时工时制适用以下员工：

• 企业中的高级管理人员、外勤人员、销售人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的员工；
• 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的员工；
• 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的员工。

加班认定

加班只有一种，即法定节假日加班，不存在工作日延时加班和休息日 (如周末) 加班的说法。也就是说公司安排员工工作日延时工作或休息日 (如周末) 加班的，公司无需向员工支付加班费。法定节假日安排员工加班的，公司需要向员工支付3倍的工资做为加班费。

综合计算工时制

综合计算工时制是指因工作性质特殊，需要连续作业的职工。综合计算工时制适用以下员工：

• 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的员工工；
• 地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分员工；
• 其他适合实行综合计算工时工作制的员工。

实行这种工时制度的公司，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年为计算周期。但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，即在综合计算周期内，某一具体日 (或周) 的实际工作时间可以超过8小时 (或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间，见下表: 

加班认定

加班只有两种，分别为按综合计算周期计算的工作日加班和法定节假日加班，无休息日 (如周末) 加班的说法。在综合计算周期内，总实际工作时间超过总法定标准工作时间的，超过部分视为延长工作时间，公司需要向员工支付1,5倍的工资做为加班费。法定节假日安排员工加班的，公司需要向员工支付3倍的工资做为加班费。

需要注意的是，施行不定时或综合计算工时制需要公司和员工在劳动合同中约定，在得到劳动行政部门关于不定时或综合计算工时制度的行政批复后才能生效。也就是说，如果仅有双方在劳动合同中约定实行不定时或综合计算工作制，但未获得劳动行政部门的行政审批，不能对员工实行不定时或综合计算工时制。

如果您有任何关于中国劳动法、公司法、合同法的相关法律问题，请发邮件至china.desk@bdp-team.de。bdp中国业务部很高兴为您提供建议和帮助。

bdp中国业务部法律咨询服务: 

• 审阅或起草中国劳动合同、保密协议
• 审阅或起草中国员工手册，为员工手册其公示及民主程序的履行提供相关建议
• 薪酬架构指导，加班有关的法律咨询
• 审阅或起草公司各部门规章制度
• 审阅或起草公司安全、消防、生产等各项制度
• 企业内部管理、对外交易、商业模式等各方面事务是否合法、合规提供法律建议
• 审阅或起草公司一般销售条款、一般供货条款或一般采购条款
• 审阅或起草各类经济合同如销售合同、长期供货合同、采购合同及服务合同等，从合同签订、履行等方面，预防和控制应收账款风险
• 参与客户重大项目谈判，在法律方面提供决策建议

文:方芳 (bdp中国区合伙人)，Frank Yang (bdp中国法律顾问)
译: Sara Zimmermann (bdp柏林高级顾问)